护苗行动：反向混合淆,小企业维护商标权益的一种思路

　　从“雷军电动”商标侵权案到“小米生活”商标侵权案，再到“米家”商标侵权案，小米公司近期的这几个商标官司都引发了大量关注，而最近的“米家”商标侵权案，在其判决中再次使用了“反向混淆”概念。本文通过回顾相关案例，希望中小型企业在商标维权时可从中提取一些思路和方法。

　　说到反向混淆，有学者认为既然被称为“混淆”，那就应当被归纳于“混淆”的概念当中，不必要单独作为一个概念出现在诉讼中。

　　正向混淆与反向混淆确实存在一定的共性，它们都是指商标使用上的先手与后手之间的矛盾，不同的是正向混淆就是通常所说的傍名牌，而反向混淆是“被迫傍名牌”——商标使用的先手被误解成是傍了后手的名牌，冤枉啊大人~

　　先莫急着喊冤，反向混淆概念的使用是有其前提条件的。

　　首先，反向混淆基于的在先商标权利不能出于恶意，也即是说不能用抢注的商标来维权。

　　虽然我国商标法以保护注册在先为原则，但同时也把抢注他人使用在先的知名及驰名商标的行为明确列入禁止行列，今年新修改的商标法中更是明确增加了“禁止不以使用为目的的恶意商标注册申请”的条款，因此，一些职业商标抢注人若想用反向混淆的概念钻法律空子恐怕很难实现。

　　其次，被诉侵权行为是否构成商标性使用？若仅仅是描述性的合理使用可作为排除情形。

　　在光明乳业股份有限公司与美食达人股份有限公司、上海易买得超市有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决中，关于光明乳业在包装盒上标注“85℃”是否侵害了美食达人公司“85°C”商标权，法院指明，美食达人公司“85℃”商标固有显著性较弱，指代商品的特点即温度，被诉侵权使用行为仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

　　再次，需要举证证明混淆可能性，商标近似误认及市场的交叉情况都会影响混淆的认定。

　　汕头市澄海区建发手袋工艺厂与迈克尔高司商贸（上海）有限公司、MICHAELKORS侵害商标权纠纷，该案中关于被告迈克尔高司商贸的使用是否构成对原告汕头建发在先“MK”注册商标构成反向混淆侵权，法院指明，原告注册商标固有显著性不强，且商品一直主要用于出口，被诉侵权商品与之在我国范围内造成混淆的可能性低。

　　满足上述条件：在先，商标权是善意取得，涉嫌侵权使用属于商标性使用且具有市场混淆性；在这之后，企业还要面对的问题是：赔偿金额如何计算？

　　《商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”

　　该法条确定了赔偿顺序依次是：所受实际损失→侵权所获利益→许可使用费倍数。

　　反向混淆一旦成立，被侵权方经营规模、实力弱于侵权方，其实际损失很可能远小于侵权所获利益，较低的侵权成本将难以有效遏制侵权行为。根据已有的法院判决，如“蓝色风暴”商标案、“新百伦”商标案、“妙妙”商标案，以及本文开头说到的“米家”商标案，均以侵权所获利益计算赔偿。

　　“虽然反向混淆概念在关键时刻有可能救企业于危难，但是建立完善的知识产权保护体系才是企业真正的防浪堤。

　　（赵诗琴中华商标协会）